Статья адвоката МКА «МАГНЕТАР» опубликована в 3 номере журнала "Банковское Право"

«Последние тенденции правоприменения при рассмотрении дел о незаконной банковской деятельности»
В работе автор пытался обозначить проблемы, возникающие в правоприменительной практике при рассмотрении судами уголовных дел о преступлениях, содержащих признаки незаконной банковской деятельности и незаконного предпринимательства. В частности, затронута проблема, связанная с отграничения преступлений, предусмотренных ст.172 от ст.171 УК РФ.
Особое внимание уделено не только основным критериям и механизмам квалификации подобного вида преступлений, но и, на результатах рассмотрения судами Московского региона конкретных уголовных дел, автором показаны последние тенденции правоприменения по делам о незаконной банковской деятельности за последние годы.

Статья может быть интересна как для практикующих юристов и адвокатов, а также широкому кругу читателей, которым не безразличны вопросы квалификации преступлений, предусмотренных статьями 171 и 172 Уголовного кодекса РФ.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), является разновидностью незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и выступает по отношению к последнему специальной нормой.
Согласно норме ст. 172 УК РФ незаконная банковская деятельность выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
В качестве квалифицирующих признаков указаны совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере.

Наличие признаков состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ в действиях лица является основанием для привлечения к уголовной ответственности.
Однако, из анализа судебной практики следует, что сложности в квалификации содеянного периодически возникают.
Еще совсем недавно, в правоприменительной практике при квалификации деяния как незаконная банковская деятельность, суды исходили из того, что субъектом преступления предусмотренного ст. 172 УК РФ может выступать только лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, то есть соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций или их учредители. Поэтому деятельность, лица связанная, например, с обналичиваем денежных средств посредством заключения фиктивных договоров с подставными фирмами, от имени номинальных директоров этих фирм, если это лицо не принадлежит к банковскому сообществу, квалифицировалась в итоге, как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ.

Так, в апелляционном определении Московского городского суда от 25.11.2013 по делу N 10-10266 содержится вывод суда, согласно которому: по смыслу ст. 172 УК РФ и п. 9 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" субъектами преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, являются учредители кредитных организаций и руководители исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер, к которым, как это следует из материалов дела, осужденные не относились. Как пояснил суд, в рассматриваемом случае использование осужденными отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, а именно выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не могло быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку один из обязательных элементов состава преступления - субъект преступления - отсутствовал. По смыслу ст. 172 УК РФ ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации.

Из кассационного определения Московского городского суда от 13.05.2013 по делу N 22-2539 следует, что по смыслу ст. 172 УК РФ субъектами указанного преступления являются учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Частные лица и индивидуальные предприниматели при совершении незаконных банковских операций могут привлекаться к уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, добытых преступным путем.
Также, апелляционным определением Московского городского суда от 15.09.2014 по делу N 10-10611/2014, был разъяснен порядок применения п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, согласно которому в качестве субъекта преступления в виде осуществления банковской деятельности (банковских операций) без регистрации организованной группой, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере, может выступать только лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, то есть соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций или их учредители.

К такому же выводу пришла судебная коллегия Московского городского суда, вынесшая апелляционное определение от 26.06.2014 N 10-7922, согласно которому ответственность по ст. 172 УК РФ наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации. Субъектами данного преступления являются учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер.

Как счел суд, в рассматриваемом случае использование подсудимыми отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, в том числе выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не могло быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку отсутствовал один из обязательных элементов состава преступления – субъект. Преступление было совершено группой граждан, а не сотрудниками банка непосредственно, в рамках их банковской деятельности.

Кроме того, деятельность, связанная с обналичиваем денежных средств посредством заключения фиктивных договоров, запрещена законом, в связи с чем осужденные не имели и не могли иметь лицензии на указанную деятельность, а для совершения преступления использовали привычную для всех схему перечисления денежных средств в банк и получения денежных средств в другом банке со счетов с использованием фиктивных хозяйственных договоров с подставными фирмами, заключенных с клиентами от имени номинальных директоров этих фирм.

В этой связи суд согласился с судом нижестоящей инстанции, который отметил, что деятельность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных реквизитов, образовывала состав преступления - незаконное предпринимательство, а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному предпринимательству.
Однако, уже через год наметилась тенденция к кардинальному изменению правоприменительной практики. Теперь суды, при рассмотрении уголовных дел, стали исходить из того, что субъект преступления, предусмотренный ст. 172 УК РФ не специальный, а общий, т.е. любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, а его принадлежность к банковскому сообществу не обязательна.

Так, Постановлением Президиума Московского городского суда от 20.02.2015 по делу N 44у-13/15* вышеназванное апелляционное определение Московского городского суда от 15.09.2014 по делу N 10-10611/2014 определение отменено, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 20.02.2015 по делу N 44у-14/15** апелляционное определение Московского городского суда от 26.06.2014 N 10-7922 отменено, дело передано на новое рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда.

Президиум Московского городского суда указал в своем постановлении, что суд, принимая решение о квалификации действий осужденных как незаконное предпринимательство, не учел, что сфера применения ст. 172 УК РФ - это деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть как юридические лица, учрежденные на законных основаниях, так и незаконно действующие организации, а также легитимные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения. При этом, незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и (или) контроля за ее осуществлением, и действует вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Судом в приговоре установлено, что члены организованной группы привлекали и учитывали денежные средства физических и юридических лиц, как в наличном, так и в безналичном виде, зачисляли их на счета подконтрольных организаций, которые никакой хозяйственной деятельности не вели.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 18.04.2014 N 4у/2-1828, оснований для переквалификации преступления осужденного за незаконную банковскую деятельность с извлечением дохода в особо крупном размере организованной группой со ст. 172 УК РФ на ст. 171 УК РФ не выявлено, поскольку субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, может быть, в том числе, лицо, не являющееся руководителем, учредителем либо сотрудником кредитной или иной организации.

Таким образом, из анализа правоприменительной практики совершенно очевидно, что формулируя норму уголовно-правовой ответственности за незаконную банковскую деятельность(ст.172 УК РФ) в редакции, близкой к ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), законодатель не предусмотрел четких критериев признаков этого состава преступления, а также не учел, что: банковская деятельность не подпадает под действие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ст. 2), который раскрывает понятие лицензионных требований и условий как совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности, что порождает правовую неопределенность при квалификации деяния, особенно, если оно совершено лицом, не относящимся к руководителям, учредителям либо сотрудникам кредитной организации в рамках их банковской деятельности.

Адвокат А.И. Гусаков
Руководитель «Уголовно-правовой» практики;
Член Московской коллегии адвокатов "МАГНЕТАР";
Почетный адвокат России
Адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
gusakov@mka-magnetar.ru