Участие нотариуса, адвоката в финансово-правовой оценке и противодействии легализации незаконных доходов

Настоящая лекция посвящена роли нотариуса, адвоката, других независимых юристов и иных лиц юридической профессии в осуществлении первичного финансового мониторинга на основе рискового подхода к противодействию легализации (отмыванию) незаконных доходов. На примере документов ФАТФ и законодательства России автор рассматривает проблему внедрения данного подхода, его положительные и отрицательные стороны. Предлагаются пути решения указанных проблем.

Согласно Сорока рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) нотариус относится к лицам "определенных профессий", которым следует предпринять определенные меры в целях предотвращения отмывания денег и финансирования терроризма. Нотариусу, адвокату, другим независимым юристам следует принимать меры по надлежащей проверке клиентов, включая установление и подтверждение личности своих клиентов, при:
- установлении деловых отношений;
- совершении разовых сделок на сумму, превышающую установленное пороговое значение;
- наличии подозрений относительно отмывания денег или финансирования терроризма или
- наличии подозрений относительно достоверности или адекватности полученных ранее данных о личности клиента.
Основные меры по надлежащей проверке клиентов сводятся к следующим:
- идентификация клиента и подтверждение личности клиента с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации;
- определение бенефициарного собственника и принятие таких разумных мер по проверке личности бенефициарного собственника, которые позволят считать, что ему известно, кем является бенефициарный собственник. Также это должно включать принятие разумных мер по выяснению того, кому принадлежат права собственности, оформленные на клиента, и кто и как осуществляет контроль над ними;
- получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;
- проведение на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательный анализ сделок, совершенных в рамках таких отношений, для обеспечения того, чтобы заключаемые сделки соответствовали установленным сведениям о клиенте, его деловой деятельности и характере рисков, в том числе, когда необходимо, об источнике средств.
Когда нотариус должен проводить указанные меры по надлежащей проверке своего клиента? Когда нотариус готовит или совершает сделки в следующих областях:
- купля-продажа недвижимости;
- управление денежными средстВами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;
- управление банковскими, сберегательными счетами или счетами ценных бумаг;
- аккумулирование средств для целей создания, обеспечения функционирования или управления компаний;
- создание, обеспечение функционирования или управление юридическим лицом или образованием и куплей-продажей предприятий .
--------------------------------
Сорок рекомендаций Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Рекомендация 22.

Более того, Рекомендация 23 Сорока рекомендаций ФАТФ указывает на необходимость обязать нотариусов сообщать о подозрительных сделках, когда они от имени или по поручению клиента вступают в финансовые отношения в указанных областях. В 2003 г. ФАТФ указывает на значительную роль нотариусов в предотвращении незаконной легализации (отмывания) преступных доходов. Впоследствии многие государства принимают законодательство, регулирующее обязанность нотариусов информировать уполномоченный орган по финансовому мониторингу.

В соответствии с Сорока рекомендациями ФАТФ на нотариусов, адвокатов, других независимых юристов пала обязанность уведомить уполномоченный орган - Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) при наличии у нотариуса, адвоката, других независимых юристов любых оснований полагать, что сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средстВами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Федеральный закон N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в 2004 г. расширил круг лиц, обязанных подавать информацию в Росфинмониторинг, включив в него нотариусов, адвокатов. Нотариусы, адвокаты являются специальным субъектом правоотношений, регулируемых законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, на которые распространяются положения статей 7 и 7.1 Федерального закона N 115-ФЗ.
--------------------------------
Статья 7.1 "Права и обязанности иных лиц" была введена Федеральным законом N 88-ФЗ от 28 июля 2004 г.
Согласно Рекомендациям, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2002 г. N 983-р, а также Рекомендациям по разработке критериев выявления и определения признаков необычных сделок, утвержденным Приказом Росфинмониторинга от 8 мая 2009 г. N 103, нотариусы должны обращать внимание и фиксировать сделки, имеющие:
- запутанный или необычный характер, не имеющие очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;
- несоответствие целям деятельности клиента, установленным учредительными документами;
- указание на обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма .
--------------------------------
Пункт 7 Рекомендаций по организации исполнения нотариуса, адвоката, других независимых юристов требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Утверждены президентом Федеральной нотариальной палаты 24 августа 2009 г.

В 2006 г. ФАТФ установила обязанность каждой страны определить вопросы, подпадающие под привилегию на сохранение профессиональной тайны . Не все государства последовали данной рекомендации, и в 2008 г. ФАТФ принимает собственное Руководство для лиц юридической профессии . Здесь ФАТФ использует широкий термин - "лица юридической профессии". То есть это всепоглощающий термин: он включает в себя и адвокатов, и юридические лица, оказывающие юридические услуги, и индивидуальных предпринимателей, оказывающих юридические услуги, и работников юридических служб юридических лиц, и работников юридических служб органов государственной власти и органов местного самоуправления, и физических лиц, безвозмездно разово оказывающих юридические услуги. Сюда же можно отнести и нотариусов и патентных поверенных .
--------------------------------
FATF, 2006. P. 1.
RBA Guidance for Legal Professionals, dated 23 October 2008.
Bainbridge, Stephen M. 2001. "Abolishing Veil Piercing". The Journal of Corporation Law 26 (spring): 479 - 535.

В соответствии с этим Руководством в основу деятельности лиц юридической профессии для предотвращения незаконной легализации доходов положен рисковый подход. Рисковый подход был сформулирован и ранее: третья Директива Европейского союза (ЕС) 2005 г. определила подход к комплексной юридической проверке с учетом риска. Однако Директивы ЕС обязательны только для 27 стран - участниц ЕС.
Путем применения рискового подхода возможно эффективно контролировать и предотвращать незаконную легализацию доходов в зависимости от идентифицированных рисков. При применении данного подхода государство может распределять свои ресурсы наиболее эффективным образом. Основным принципом данного подхода является то, что ресурсы следует распределять в соответствии с приоритетами таким образом, чтобы наиболее высокие риски получили наибольшее внимание со стороны лиц юридической профессии. В случае если государства проведут анализ наиболее рисковых областей для отмывания денежных средств, они смогут идентифицировать наиболее слабые области в борьбе с незаконной легализацией доходов и бросить все силы для разрешения данной ситуации. Такая информация необходима для лиц юридической профессии для определения наиболее высокого риска при взаимодействии со своими клиентами и оказания им услуг. Такая информация включает, например, каналы передачи имущества, географическое местонахождение, но при этом не является статичной. Эта информация постоянно меняется со временем, в зависимости от развития определенных обстоятельств и возникновения дополнительных рисковых факторов. Таким образом, данная стратегия направлена на предотвращение отмывания незаконных доходов путем удержания от легализации незаконных доходов (например, путем применения надлежащих мер по выполнению комплексной юридической проверки клиента ), выявления случаев незаконной легализации (например, мониторинг и сообщение о подозрительных сделках) и ведения учета таких случаев для способствования дальнейшему анализу .
--------------------------------
Corporate due diligence (CDD).
RBA Guidance for Legal Professionals, dated 23 October 2008. P. 21.

В зависимости от уровня риска следует применять те или иные процедуры при противодействии незаконной легализации. Логичным является применение расширенного спектра процедур в областях с высоким уровнем риска, таких, как расширенные меры по выполнению комплексной юридической проверки клиента (например, установление личности клиента и проверка достоверности сведений, указанных в удостоверении личности; определение бенефициара; получение информации о цели и предполагаемом характере деловых отношений; осуществление текущей юридической проверки и т.д.), а также расширенные меры мониторинга сделки. В случае низкого риска можно использовать упрощенные процедуры финансового мониторинга.
Конечно, для лиц юридической профессии данный подход означает применение своих профессиональных знаний и объективных оценок ситуации. высока вероятность переоценки риска, в случае чего необходимые ресурсы будут отвлекаться на ту область, где они совершенно не нужны, при этом действительно рисковые области могут остаться незащищенными. Здесь будет применяться подход "обучение действием", включающий в себя обучение, правильный подход к набору персонала и профессиональный совет. Разработка соответствующего руководства на предприятии явилась бы в данном случае значительным подспорьем.
К чему можно свести преимущества и недостатки внедрения рискового метода? Преимущества состоят в следующем:
- лучшее управление рисками и снижение как государственных затрат, так и затрат частных лиц;
- фокус на реальных и идентифицированных угрозах;
- гибкость в адаптивности к изменению риска, которое будет происходить с течением времени .
--------------------------------
Шашкова А.В. Адвокат как субъект первичного финансового мониторинга. Применение рискового подхода в противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов к лицам юридической профессии // Вопросы экономики и права. 2010. N 6. С. 39.

Недостатками можно отметить следующие:
- необходимы здравый подход к оценке риска и профессиональная оценка полученной информации, что никогда не предсказуемо;
- краткосрочные расходы неизбежно увеличиваются;
- более высокая потребность в профессиональных работниках, могущих делать обоснованные выводы, а также необходимость взаимного сотрудничества с государственными органами для направленного изменения рисковых приоритетов со временем.
ФАТФ и ранее предлагал применение подхода, учитывающего следующие риски:
- бизнес (например, розничное обслуживание, кредитование, инвестиции и т.д.);
- клиент (например, физическое лицо, юридическое лицо, видный политический деятель);
- продукт (например, кредит, маржевая торговля, наличные средства);
- доставка (например, лично в руки).
Руководство для лиц юридической профессии ФАТФ впервые было принято в качестве специального документа, учитывающего особенности деятельности лиц юридической профессии. Какие же риски закладывает сюда ФАТФ? Основных рисков немного:
- географические риски или риски взаимодействия с определенной страной;
- клиентский риск;
- риск определенной услуги.
С точки зрения географического риска здесь нет какого-то специального подхода, что та или иная страна представляет собой более высокий или более низкий уровень риска. В 2000 г. ФАТФ опубликовала первый черный список несотрудничающих стран и территорий, в котором оказалась и Российская Федерация. Если государство оказывается в черном списке, это фактически означает экономическую блокаду этого государства и его граждан: невозможно осуществлять денежные переводы, снимать денежные средства, пришедшие с территории иного государства, и т.д. Однако уже в 2002 г. Россия была удалена из данного списка , на 2005 г. в черном списке ФАТФ осталось всего три фигуранта: Нигерия, Мьянма и Науру , а с октября 2006 г. ФАТФ фактически не применяет мер и не ведет списка несотрудничающих стран и территорий .
--------------------------------
Шашкова А.В. Russian Business Law. М., 2007. С. 454.
Информационное агентство REGNUM от 11 февраля 2005 г.
FATF. Annual Review of Non-Cooperative Countries and Territories 2006 - 2007: Eighth NCCT Review, dated 12 October 2007.

Оценка риска в зависимости от клиента или категории клиента является основной для общей оценки ситуации с позиции риска. В этой ситуации самостоятельно лица юридической профессии должны оценить каждого клиента, с которым им приходится работать. Естественно, высокий риск будет в ситуациях, когда уже известный клиент осуществляет значительную операцию , производит значительные изменения в документации или существенные изменения в порядке ведения счета.
--------------------------------
Установленный финансовый критерий значительности операции ФАТФ составляет для финансовых учреждений для разовых клиентов, а также для дилеров по драгоценным металлам и дилеров по драгоценным камням при участии в любой сделке с наличностью 15 000 долларов США/евро; для казино, включая интернет-казино, 3000 долларов США/евро.

Что касается критерия риска определенной услуги, то и здесь нельзя выделить какую-либо определенную услугу, представляющую особый риск. Однако в Руководстве ФАТФ приводятся некоторые факторы, которые заставляют лиц, занимающихся юридической профессией, оценить уровень риска. Это такие факторы, как, например, действие лиц, оказывающих юридические услуги от имени клиента напрямую, без физического участия клиента, начиная и закрывая сделку; услуги по сокрытию реального бенефициара по сделке от компетентных государственных органов или платежи, полученные от третьих лиц наличными.
В России нет каких-либо специальных актов, следующих Руководству для лиц юридической профессии ФАТФ. Каков же юридический статус документов ФАТФ? Из самого названия Рекомендаций следует, какой характер имеет данный документ - рекомендательный, т.е. юридически необязательный. Однако это не так. Принятая в 2005 г. Резолюция Совета Безопасности ООН 1617 настоятельно призывает все государства соблюдать Сорок рекомендаций ФАТФ . Тем самым документам ФАТФ на международном уровне придается весомое и юридически обязательное значение, а игнорирование и несоответствие данным Рекомендациям влекут для государства неблагоприятные финансовые последствия, что необходимо учитывать и в Российской Федерации при принятии нормативных актов, а для долгосрочной перспективы борьбы с отмыванием денег государстВам необходимо соответствовать международным стандартам ФАТФ.
--------------------------------
Резолюция Совета Безопасности ООН от 29 июля 2005 г. 1617, п. 7.